Explorar sexualmente crianças e adolescentes é crime específico, que não se confunde com estupro

Ainda sobre a decisão do STJ, que entendeu que “cliente” não é explorador sexual (ver post original), algumas pessoas têm defendido que o Ministério Público errou ao classificar o crime como exploração sexual, ao invés de estupro. Assim, estaria tudo explicado, a culpa pela decisão que revoltou muita gente seria do Ministério Público, incompetente, e da imprensa, que não entenderia nada de Direito.

Vamos analisar esta tese. Decisões do STF admitiam que o consentimento da vítima e a aparência de pessoa com mais idade poderiam afastar a presunção de violência do estupro de menor de 14 anos, pois a presunção seria relativa e não absoluta. Daí porque o Ministério Público também corria risco de perder se alegasse estupro ao invés de exploração sexual. A questão de considerar a vida pregressa da vítima, bem como seu consentimento, foi o principal fundamento da decisão no Tribunal de Justiça. Esta decisão foi adotada como parte dos fundamentos do acórdão da 5ª Turma do STJ, sem ressalvas, tanto que até foi incorporada à ementa a expressão “vítimas já iniciadas na prostituição”.

Além disso, o crime é específico, exploração sexual. A diferenciação entre o “cliente” (explorador) e o rufião ou cafetão (também explorador) é apenas na gradação da pena. O crime não é de estupro. Nem se diga que as penas são maiores para o estupro. Somente a pena miníma, que é de 4 anos, no caso de exploração sexual, em oposição a pena mínima de 6 anos, na hipótese de estupro. A pena máxima, em ambos os casos, é de 10 anos. O fato de haver este intervalo maior entre máxima é mínima para o crime de exploração sexual é justamente para permitir diferenciar os graus de exploração. Assim, o entendimento de que “cliente” não é explorador é inadequado.

Por fim, em reforço à tese de que se trata de crime específico, de exploração sexual, deve-se esclarecer que é condição para o crime de estupro a conjunção carnal, o que não precisa acontecer para caracterizar exploração sexual. Assim, numa batida policial numa casa de prostituição, deveria ser responsabilizada a pessoa que estivesse com menor de idade, praticando ato libidinoso, mediante pagamento em dinheiro, sem necessidade de provar a efetiva relação sexual. Tal prova, da conjunção carnal, seria muito difícil de produzir quanto à pessoa que, tragicamente, é obrigada, de alguma maneira, a praticar várias relações sexuais seguidas. Assim, pretender acusar o “cliente” de estupro é caminho certo para manter a impunidade.

Essa argumentação (em torno da tese de estupro) só seria aplicável às pessoas menores de 14 anos, mas a exploração sexual de adolescentes até 18 anos também é crime, de acordo com o ECA. E isso não tem nada a ver com o direito dos adolescentes maiores de 14 anos terem relacionamento afetivo, namorarem, estamos falando da exploração sexual COMERCIAL.

E o crime de “exploração sexual comercial de crianças e adolescentes”, conceito legal recente (2000), é mais amplo que o de “rufianismo”, que abrange apenas quem “tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça”, figura do velho código penal. Se a intenção do legislador fosse punir apenas o cafetão, teria modificado este artigo, e não criado uma figura totalmente nova no ECA. O artigo 244-A está no contexto da tentativa da sociedade de reprimir mais duramente os crimes sexuais contra crianças e adolescentes, por meio do aperfeiçoamento da legislação.

O crime de estupro é de ação penal pública condicionada à representação dos pais. O crime de exploração sexual é de ação penal pública incondicionada.  No caso do crime de estupro, apenas se o crime é cometido com abuso do pátrio poder torna-se desnecessária a representação (art. 225 do CP). Assim, adotando-se a tese de estupro haveria mais um obstáculo de provas e de direito contra a proteção da adolescente e a favor da impunidade do criminoso.

Declaração de Estocolmo

A inserção no Estatuto da Criança e do Adolescente deste crime específico atendeu à participação do Estado Brasileiro no Congresso Mundial sobre Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, realizado em Estocolmo, em 1998, no qual foi detectada uma das causas da Exploração Sexual Comercial de Crianças e Adolescentes:

“Existem também fatores adicionais que conduzem direta ou indiretamente a exploração sexual comercial de crianças, como: corrupção, ausência de leis ou a existência de leis inadequadas, o descumprimento da lei e a limitada sensibilidade da pessoa encarregada da aplicação dessas leis sobre os efeitos nocivos nas crianças. Isso favorece a exploração sexual comercial pelas redes criminais, por indivíduos e famílias.l”

Diante disso, no referido documento, propõe-se, entre outras tantas medidas:

Examinar e Revisar, quando possível, a legislação, as políticas, os programas e as práticas vigentes com o intuito de eliminar a exploração sexual e comercial de crianças;

Aplicar a legislação, as políticas e os programas para proteger as crianças diante da exploração sexual e comercial e reforçar a comunicação e cooperação entre as autoridades encarregadas da execução da lei;

Promover a adoção, implementação e disseminação das leis, políticas e programas com o apoio dos mecanismos pertinentes em nível local, nacional e regional, contra a exploração sexual e comercial de crianças.”

No mesmo sentido aqui defendido, encontra-se texto de Luciana Bergamo Tchorbadjian, do Ministério Público de São Paulo, que pode ser lido aqui ou pode ser acessado aqui.

A partir da Declaração de Estocolmo, consolidou-se internacionalmente o conceito de “exploração sexual comercial de crianças e adolescentes”, ao invés de “prostituição infantil”,  pois o segundo termo passa uma ideia de consentimento, o que não se admite (leia mais sobre isso e sobre as causas da exploração sexual de adolescentes aqui).

Divulgar que houve erro de enquadramento pelo Ministério Público é desinformar e favorecer a impunidade.

Mais sobre o tema em Construindo o Direito Penal

Veja também “Analisando a nota do STJ sobre exploração sexual de adolescentes“